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23 de Agosto de 2019

Resenha Crítica

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceirização - Trabalho temporário, Cooperativas de trabalho.

Callina de Souza Honorato, Estudante de Direito
há 4 meses

1- CREDENCIAIS DO AUTOR

Livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Professor Titular do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF). Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado e Consultor Jurídico. Foi Juiz do Trabalho das 2º, 8º e 24º Regiões e Ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União (sempre por concurso público). Ex-Auditor fiscal do Trabalho. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, titular da cadeira 27. Membro pesquisador do IBDSCJ. Membro de Conselhos Editoriais de diversas Revistas e Periódicos especializados na área do Direito. Outras obras:

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2009.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 8º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

2- RESUMO DA OBRA

Esta resenha terá como foco os capítulos três, quatro, cinco, seis, sete e o nove da supracitada obra, sendo o objetivo da mesma o estudo dos parâmetros constitucionais e legais da terceirização de serviços e do trabalho temporário, bem como das cooperativas de trabalho, com ênfase em sua evolução legislativa e jurisprudencial.

No capítulo três, o qual se intitula de “TERCEIRIZAÇÃO” ele é dividido em quatro tópicos, tratando-se o primeiro da “Evolução Jurisprudencial” da referida abordagem do capítulo. O autor discorre que o Tribunal Superior do Trabalho, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência indicado como referência no Enunciado

256, decidiu sobre a terceirização nas relações do trabalho, à época, invocando os princípios do ramo do Direito.

No Enunciado 256 do TST; aprovado em setembro de 1986, a terceirização era permitida com exceção. Ou seja, de forma restritiva, somente nas duas hipóteses previstas em lei (trabalho temporário e serviço de vigilância). Em dezembro de 1993, o referido verbete foi revistado pelo Enunciado 331 do TST, que ampliou as possibilidades de terceirização lícita, como se observa em seu item III.

O item IV da Súmula 331 do TST estabeleceu a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, e não solidária, a qual seria mais coerente com o escopo de proteção, inerente ao Direito do Trabalho. Parte da doutrina ressalta que essa modificação da jurisprudência ocorreu em prejuízo aos princípios fundamentais do Direito do Trabalho.

O Enunciado do TST foi formalmente cancelado pela Resolução 121/2003 (DJ 19.11.2003).

O segundo tópico fala sobre os “Parâmetros Legais” trazendo, o art. 455 da CLT, que dispõe que nos contratos de subempreitada deve responder o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar. Entretanto, cabe aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importância a este devidas, para a garantia das obrigações previstas no referido dispositivo.

Trata-se de situação prevista de certa forma com excepcional, pois a regra na relação jurídica de empregado prestar serviço ao seu empregador, a quem está juridicamente subordinado. Neste sentido, o art. 3 da CLT considera o empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência (subordinação) deste mediante salário.

Entende-se como empregador toda pessoa jurídica, natural ou ente despersonalizado que contrate empregado, mantendo a relação jurídica com este, ou seja, todo ente que utilize empregados para seu objetivo social. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Diante disto, a terceirização não deve ser admitida em qualquer atividade, justamente por ser exceção ao sistema, ao modificar o padrão fático e jurídico bilateral da relação de emprego.

O terceiro tópico, relativo a “Abrangência”, disserta que a Lei 6.019/1974 passou a reger as relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, na empresa de prestação de serviços e nas respectivas tomadoras de serviço e contratante ( art. 1º, com redação dada pela Lei 13.429/2017)

O art. 4º-A da Lei 6019, acrescentada pela Lei 13429/17, prevê que empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante “serviços determinados e específicos”. Determinado, como adjetivo, significa “previamente estipulado; estabelecido. Específico, por sua vez, significa “destinado ou pertencente exclusivamente a um indivíduo ou a um caso, uma situação; especial, exclusivo, próprio.

A pessoa prestadora de serviços a terceiros, assim, não pode ser pessoa física, nem empresário individual, devendo ser necessariamente pessoa jurídica. Vale ressaltar, que a empresa prestadora não pode prestar serviços genéricos, não se admitindo a terceirização, pela empresa contratante (tomadora), de atividades sem especificações.

Para certa corrente, entende que a Lei 13.429/2017 a atividade fim da empresa tomadora pode ser terceirizada para uma empresa prestadora especializada, respeitando-se a exigência de que os serviços sejam determinados e específicos. A questão, entretanto, é controvertida, sabendo-se que a jurisprudência, em regra, admite a terceirização apenas de serviços de vigilância, de conservação, limpeza e de atividades-meio da empresa tomadora, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Atividade-meio é a de suporte, acessória ou periférica, que não integra o núcleo, ou seja, a essência das atividades empresariais do tomador, enquanto atividade-fim é a que compõe a atividade principal da empresa.

De todo o modo, na terceirização lícita não há pessoalidade na subordinação direta entre o empregado da empresa prestadora de serviços e o tomador. O trabalho humano ele é protegido constitucionalmente, não pode ser objeto de intermediação, nem ter tratamento semelhante ao de mercadoria, sob pena de afronta ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana.

Assim, a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses

serviços. Não é configurado vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja seu ramo, e a empresa contratante.

O poder de direção deve ser exercido pela empresa prestadora de serviços em face de seus empregados, embora estes laborem na empresa contratante (tomadora). Desse modo, os referidos empregados são subordinados á empresa prestadora de serviços e não à tomadora. A remuneração dos empregados terceirizados também é devida pela empresa prestadora de serviços, por ser a empregadora.

O poder disciplinar deve ser exercido, perante o trabalhador terceirizado, pelo seu empregador. Na terceirização, o empregado não deve ser subordinado de forma direta ao tomador dos serviços, mas sim à empresa prestadora, uma vez que esta exerce o poder di direção.

No quarto e último tópico, fala sobre a “Terceirização Ilícita” o qual o autor expõe que o princípio da primazia é aplicado no Direito do Trabalho, no sentido de que importa a efetiva verdade dos fatos, e não a simples forma ou denominação atribuída ao negócio jurídico. Ou seja, se, na realidade dos fatos, o empregado tiver vínculo de emprego com o ente tomador, presentes a subordinação direta e a pessoalidade entre eles, este é o verdadeiro empregador e não a empresa que somente intermediou a mão de obra, ainda que ela figure, formalmente, como contratante do trabalhador.

Esta mediação configura fraude aos preceitos trabalhistas de natureza cogente, não produzindo efeitos em razão da nulidade incidente (art. da CLT).

Se, com o fim de terceirizar certa atividade, for contratada empresa prestadora, mas o tomador exerce o poder diretivo diretamente perante o trabalhador, este, na realidade, passa a ter sua relação jurídica se emprego com o próprio tomador. Trata-se da conseqüência de a terceirização ser considerada ilícita.

Além disso, a empresa que intermediou a mão de obra também responde de forma solidária pelos créditos trabalhista, com o fundamento no art. 942 do Código Civil, c/c o art. , parágrafo único, da CLT, justamente por ter participado da lesão ao direito decorrente da terceirização fraudulenta.

Na hipótese de terceirização ilícita, a empresa tomadora deve ser considerada a verdadeira do empregado e a empresa prestadora de serviços responde solidariamente pelos direitos trabalhistas

Não se pode admitir a terceirização de toda a atividade ou produção da empresa para o presídio, em manifesta fraude às relações de trabalho, inaceitável prejuízo ao dos

nível de emprego, constituindo ate mesmo, no âmbito da ordem econômica, grave concorrência desleal perante as demais empresas.

O quarto capítulo, nomeado de “TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” possui dois tópicos sendo o primeiro denominado de “Plano Constitucional” o qual apresenta que segundo o art. 37 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998, dispõe que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade de eficiência.

É regra a exigência de concurso público na administração, não se admitindo a terceirização em fraude a essa exigência constitucional. Tanto é assim que a não observância dessa previsão implica a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável.

Logo, em princípio, somente os serviços acessórios e de suporte à administração pública é que podem ser objeto de contratação com empresas prestadoras. No caso de terceirização no âmbito da administração pública, observa-se a presença de contrato administrativo, firmado com a empresa prestadora de serviço especializado, devendo ser precedido, em regra, de licitação.

O segundo tópico fala sobre o “Plano Infraconstitucional” o qual o autor comenta que o Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.

Conforme o art. 10 do referido diploma legal, a execução das atividades da administração federal deve ser amplamente descentralizada.

No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional podem ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios equipamentos e instalações devem ser de preferência objeto de execução indireta. Entretanto, não podem ser objeto de execução indireta as atividade inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo

expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargos extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências.

A Lei 13.429/2017 não restringe sua incidência a esfera privada ,podendo dar margem ao entendimento de que as suas previsões sobre terceirização podem ser aplicadas, em tese, também à administração pública desde que sejam observadas as disposições específicas a respeito, como a exigência de licitação na contratação de serviços.

Nos casos em que o contratante (tomador) é ente público, mesmo sendo a terceirização ilícita envolvendo contratação irregular de trabalhador, mediante contratação interposta, não há possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, em razão da ausência do requisito constitucional de aprovação prévia em concurso público.

Se a empresa contratante (tomadora) tiver empregados próprios (contratados diretamente) e empregados terceirizados (contratados pela empresa prestadora) exercendo as mesmas funções, em idênticas condições, tendo em vista a incidência do princípio da igualdade, deve-se aplicar o mesmo patamar remuneratório e de outros direitos trabalhistas a ambos os tipos de empregados, para que não haja tratamento discriminatório entre trabalhadores.

Para o empregado público em específico, a prévia aprovação em concurso público é requisito exigido somente a partir da vigência da Constituição Federal de 1988. Portanto, a contratação antes de 5/10/1988, sem requisito, não implica nulidade, e o vínculo de emprego prossegue normalmente.

Aliás, se presentes requisitos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o servidor será até mesmo considerado estável no serviço.

No capítulo cinco, denominado de “RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS” o primeiro tópico do capítulo é a “Esfera privada” onde o autor aborda o assunto e explica que na terceirização, o contratante é pessoa física ou jurídica que celebra o contrato com empresa de prestações de serviços determinados e específicos. Este contrato deve possuir: a qualificação das partes; especificação do serviço a ser prestado; prazo para realização do serviço, quando for o caso; valor (art. 5º-B da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017).

É vedada a contratante (tomadora) a utilização dos trabalhadores e atividades distintas daquelas quem foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. Além disso, os serviços contratados podem ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes. Torna-se possível. Assim, o empregado terceirizado prestar serviço a distância, inclusive sob a forma de teletrabalho.

É responsabilidade da contratante (tomadora) garantir as condições de segurança,, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

Quem terceiriza certas atividades tem o dever de escolher empresa prestadora de serviços idônea e de acompanhar o correto cumprimento dos preceitos trabalhistas, pois, se houver o descumprimento dos direitos do empregado o tomador pode responder de forma subsidiária. O responsável principal é a empresa prestadora de serviços caso ela não tenha patrimônio suficiente para satisfazer esses direitos trabalhistas a empresa contratante é quem responde.

Qualquer disposição contratual entre o tomador e as empresa prestadora, excluindo a responsabilidade subsidiária da primeira, não tem eficácia perante o trabalhador, eis que a responsabilidade decorre de norma de ordem pública, cogente, e, portanto, irrevogável pela vontade das partes.

No segundo e último tópico do capítulo classificado como “Esfera Privada” o autor traz os casos de terceirização de serviços em que a administração pública figure como tomadora,, a responsabilidade desta é afastada quanto aos encargos trabalhista, mesmo nas hipóteses em que as empresa prestadora dos serviços deixa de cumpri-los.

O STF confirmou que é vedada a responsabilização automática da administração pública, só cabendo a sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou omissiva na fiscalização dos contratos.

É possível dizer que a exclusão da responsabilidade da administração pública aplica-se quando esta cumpre as normas sobre licitações, fiscalizando o contrato administrativo formado com a empresa prestadora dos serviços. Nessa linha, pode-se defender conforme o caso concreto e as suas peculiaridades, excepcionalmente, é possível a responsabilização do ente público tomador dos serviços terceirizados, quando houver demonstração de que incorreu em dolo ou culpa na fiscalização do contrato com a empresa prestadora.

No sexto capítulo, nomeado de “TERCEIRIZAÇÃO EM CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO” o autor explana, em um tópico, sobre as “Normas Incidentes” e traz a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, o qual é previsto no art. 175 da Constituição Federal de 1988, e dá outras providências.

Nos termos do art. 25 da Lei 8.987/1995, incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Sem prejuízo dessa responsabilidade, a concessionária pode contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados, esses contratos são regidos pelo Direito privado.

Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelo Poder Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. A concessionária pode, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam; contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Em qualquer caso, a concessionária continua sempre responsável perante a Agência e os usuários. Apesar do exposto, a jurisprudência do TST em entendido que, mesmo nesses casos, a terceirização de atividade-fim não seria permitida.

No sétimo capítulo, chamado de “ENQUADRAMENTO SINDICAL NA TERCEIRIZAÇÃO” o autor faz exposição às “Normas coletivas aplicáveis” e disserta que o enquadramento sindical no Brasil deve observar o sistema confederativo e a organização por categorias (art. , incisos II, III e IV, da Constituição Federal de 1988).

Desse modo, o enquadramento sindical empregado, em regra, decorre do setor da atividade econômica preponderante do empregador (art. 581, parágrafos 1º e da CLT).

No caso da terceirização lícita, o empregador do empregado terceirizado é a empresa prestadora de serviço, sendo esta a sua atividade econômica. Logo, é possível que o empregado da empresa prestadora de serviço não integre a categoria profissional

da empresa contratante (tomadora), mas sim a categoria dos empregados de empresa de prestação de serviço.

Com isso, em tese, não se aplicam os direitos decorrentes das normas coletivas dos empregados da empresa tomadora aos empregados da empresa prestadora dos serviços, gerando possível tratamento não isonômico entre trabalhadores terceirizados e contratados diretamente pela empresa tomadora, ainda que inseridos no mesmo setor e contexto de atividade.

Normalmente, quando existe um intermediário na relação jurídica, o valor que o destinatário final recebe (no caso, o trabalhador terceirizado) tende a ser menor pois parte dele fica com o intermediário (empresa contratada ou prestadora de serviço).

Ainda assim, se a empresa contratante (tomadora) tiver empregados próprios e empregados terceirizados realizando as mesmas funções, em idênticas condições, estes têm direito ao mesmo nível remuneratório daqueles, com fundamento no princípio constitucional da igualdade, afastando-se a discriminação injustificada entre trabalhadores.

No capítulo nove, e último a ser analisado neste trabalho, o escritor o nomeou de “EMPREITADA, SUBEMPREITADA E DONO DA OBRA” onde este capítulo analisa a posição do dono da obra, ao firmar contrato de empreitada, especialmente no que tange á possibilidade de sua responsabilização para fins trabalhistas.

Ele dividiu em dois tópicos, tratando-se o primeiro do “Empreiteiro e Subempreiteiro”. O autor dispõe que o empreiteiro, mesmo não sendo o empregador, responde pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas dos empregados do subempreiteiro contratado. Apesar da responsabilidade do empreiteiro, a lei indica que o responsável principal, na realidade, é o empregador (subempreiteiro).

Como a responsabilidade do empreiteiro surge somente se houver o inadimplemento pelo subempreiteiro, o patrimônio daquele responde, para a satisfação do crédito trabalhista, apenas na ausência de bens deste que é o efetivo devedor e responsável principal.

O segundo tópico versa sobre “O dono da Obra” e traz o art. 455 da CLT que trata da relação do empreiteiro com o subempreiteiro, o qual não prevê a responsabilização do dono da obra, ou seja, daquele que contratou o empreiteiro, quanto às obrigações trabalhistas pertinentes aos empregados deste último.

A jurisprudência do TST afirma que se o dono da obra for uma empresa construtora ou incorporadora, a contrario sensu, pode responder de forma solidária ou

subsidiária, pelas obrigações trabalhistas originadas de contratos de emprego mantidos pelos empreiteiros.

3- CRÍTICA DA RESENHISTA

Do ponto de vista acadêmico, esta obra tem uma perfeita abordagem sobre os parâmetros constitucionais e legais sobre a terceirização dos serviços, dando bastante ênfase na sua evolução histórica e jurisprudencial. A questão temática abordada tem bastante relevância no contexto atual, tanto no social como no econômico.

Com sólidos conhecimentos acerca do desenrolar histórico, o autor empenhou-se em apresentar detalhadamente a terceirização trazendo as modificações decorrentes das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017. O estilo claro e objetivo faz com que a leitura seja bastante agradável, porém, requer que existam, do leitor, noções básicas do ramo do direito.

Finalmente, com o estudo dessa obra, podemos amadurecer mais sobre o assunto tratado e, também é uma ótima referência para nortear, tanto estudantes como profissionais do direito, sobre um assunto que é relativamente novo e altamente controvertido.

RESENHISTA: CALLINA DE SOUZA HONORATO

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